Exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS: o que ficou decidido e o que ainda rende

Ficou conhecida como a tese do século, e com razão: foi a maior discussão tributária brasileira das últimas décadas. Mas ela não terminou no julgamento principal — gerou uma família de desdobramentos, alguns favoráveis ao contribuinte, outros nem tanto. Este texto foi reescrito para refletir onde a matéria está hoje.

A decisão principal

No RE nº 574.706 (Tema 69), o Supremo Tribunal Federal fixou que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. O raciocínio é direto: o ICMS destacado na nota não é receita da empresa — é valor que apenas transita por ela até chegar ao Estado.

Em maio de 2021 o STF modulou os efeitos. Para quem não tinha ação judicial anterior, o direito vale a partir de 15 de março de 2017. E ficou definido que o valor a excluir é o ICMS destacado na nota fiscal, e não o efetivamente recolhido.

O desdobramento que muita empresa ainda não aproveitou

Se o ICMS próprio não é receita, o ICMS retido por substituição tributária também não é. O Superior Tribunal de Justiça acolheu esse raciocínio no Tema 1.125, reconhecendo que o ICMS-ST também deve ser excluído da base do PIS e da COFINS na perspectiva do contribuinte substituído.

Na prática, isso alcança um universo enorme de empresas — sobretudo no varejo, na distribuição e em setores com substituição ampla — que aplicaram a tese principal e pararam por ali, sem revisar as operações sujeitas a ST.

O outro lado: o que foi restringido

Nem toda a família de teses caminhou a favor do contribuinte, e é honesto dizer isso.

Do lado dos créditos, houve alteração legislativa para afastar o ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS — ou seja, o mesmo raciocínio que reduziu o débito foi invocado para reduzir o crédito. A validade dessa mudança é discutida judicialmente, e o desfecho ainda não está pacificado.

Outras teses derivadas — a exclusão de tributos distintos da base dessas contribuições — tiveram destinos variados nos tribunais superiores. Cada uma precisa ser avaliada isoladamente. Tratar todas como se fossem a mesma coisa é o erro mais comum que vemos.

Por que ainda há o que fazer

É comum ouvir que essa tese já foi aproveitada por todos. Não foi. Encontramos com frequência três situações:

• Empresa que aplicou a exclusão daqui para frente, mas nunca pediu de volta o período anterior ao ajuste.
• Empresa que excluiu o ICMS recolhido em vez do destacado, recuperando menos do que tinha direito.
• Empresa que aplicou a tese principal e ignorou o ICMS-ST.

O prazo — e por que ele é diferente agora

O direito de repetir o indébito prescreve em cinco anos. Isso sempre foi verdade. O que mudou é o horizonte: com a Reforma Tributária, o PIS e a COFINS deixam de existir em 2027, substituídos pela CBS.

Tributo extinto não apaga o passado — os pagamentos anteriores continuam sujeitos ao prazo de cinco anos. Mas, dali em diante, o estoque de crédito recuperável dessas contribuições só diminui, porque não haverá períodos novos entrando na conta.

É por isso que a janela de recuperação de PIS e COFINS está no seu ponto máximo agora. Ela não reabre.

Como confirmar se sobrou algo

A verificação parte da EFD-Contribuições, das notas fiscais do período e das apurações já entregues. Dá para dizer com precisão quanto foi excluído, sob qual critério, e o que ficou de fora.

Se a sua empresa aplicou a tese há alguns anos e nunca revisitou o cálculo, a chance de haver diferença é alta — e ela tem data para virar pó.